إعتبار الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع
الأستاذ الدكتور سمير تناغو
أستاذ القانون المدني بحقوق الإسكندرية
وسأعطي مثلاً تشريعياً آخر حدث في منتصف القرن العشرين. فبعد أن وضعت مصر التقنين المدني الجديد، عام ،1948 والذي تم العمل به عام ،1949 وهو التقنين الذي وضعه كما أسلفنا الأستاذ السنهوري، نقلاً عن التقنين المدني القديم، وعن تجربة القضاء المصري الأهلي والمختلط في ظل القانون القديم، وعن القانون المقارن، خاصة التقنينات السويسرية والألمانية، وكذلك بعض أحكام الشريعة الاسلامية في الشفعة، وخيار الرؤية في عقد البيع.. الخ، قام العديد من الدول بتبني معظم أحكام هذا التقنين في قوانينها الوطنية. ومن هذه الدول العراق وليبيا وسوريا والجزائر.. إلخ. وبهذا فان المشرع المصري أحدث وحدة قانونية عربية، وهي الوحدة التي عجز عن تحقيقها رجال السياسة.
وأنا لي تجربة شخصية مع القانون المدني الجزائري، فقد اشتركت في تحكيم قضائي في قضية مالية كبري تزيد قيمتها علي عشرين مليار دولار، بين الشركة الوطنية الجزائرية للبترول »سوناتراك«، وبين احدي أكبر شركات البترول الأمريكية، وكان القانون واجب التطبيق علي هذا النزاع هو القانون المدني الجزائري. وقد اختارني أحد طرفي هذا النزاع لابداء الرأي القانوني فيه، لأن القانون الجزائري مطابق للقانون المصري ومنقول عنه، ولأنني أستاذ القانون المدني المصري الذي سيؤخذ رأيه القانوني مأخذ الجد أمام هيئة التحكيم كما قيل لهم.
والذي أريد أن أقوله الآن هو أنه عندما أمدني الطرف الذي استعان بي، بنسخة من القانون المدني الجزائري، وجدت ان هذا القانون قد صدر في الجزائر أولاً باللغة الفرنسية، عقب استقلال الجزائر، وأنه صورة طبق الأصل للترجمة الفرنسية للقانون المدني المصري، وهي الترجمة التي نشرتها وزارة العدل المصرية بعد العمل بهذا القانون عام 1949.
والسؤال الذي أطرحه الآن هو هل القانون الجزائري المطابق في مضمونه للقانون المصري، هو قانون جزائري أم قانون مصري؟ الإجابة الصحيحة بالطبع هي أنه قانون جزائري صادر عن المشرع الجزائري، ويختلف في المصدر عن القانون المصري، حتي لو كان المضمون واحداً.
وبالمثل عندما أخذ المشرع المصري ببعض أحكام الشريعة الإسلامية في الزواج، والطلاق، والميراث، والوصية، والشفعة، وخيار الرؤية في البيع.. إلخ. فإنه تخير أحسن الآراء، في نظره، من المذاهب المختلفة للشريعة الإسلامية، وهو قد وضع قانوناً مصرياً وضعياً مصدره إرادة المشرع المصري في لحظة تاريخية معينة وإن كان مضمونه مأخوذاً من بعض أحكام الشريعة الاسلامية.
ولهذا فعندما تنص المادة الثانية من الدستور في صياغتها المعيبة، علي أن المشرع يرجع في التشريعات التي يضعها الي مبادئ الشريعة الإسلامية، فإن ما يضعه المشرع بعد ذلك هو قانون وضعي مصري، مصدره إرادة الدولة، وان كان مضمونه مطابقاً أو مستلهماً من المبادئ العامة للشريعة الاسلامية.
وكذلك عندما تنص المادة الأولي من القانون المدني، علي ان القاضي عندما لا يجد نصاً في القانون، فانه يرجع الي العرف، فان لم يجد، فيرجع الي مبادئ الشريعة الاسلامية. فان القاضي عندما يصدر حكمه مستوحياً مبادئ الشريعة، فانه يضع حلاً للنزاع، وهو حل بشري وضعي. فهو ينطق بحكمه هو وليس بالمبادئ العامة للشريعة الإسلامية، لأن مصدر الحكم هو إرادة القاضي وحده دون غيره.
6ـ لا يصح الخلط بين القانون الوضعي والقانون الطبيعي »الخلط بين النسبي والمطلق«:
بعد الأمثلة التشريعية السابق ذكرها، فان التفرقة الفلسفية العميقة بين القانون الوضي والقانون الطبيعي تصبح سهلة للغاية. والقانون الطبيعي هو العدل المطلق أو العدل في ذاته حسب تعبير أرسطو، أو الأمر الأخلاقي المطلق حسب تعبير »كانت«، أو القانون العقلي الصادر عن العقل السليم، أو العقل المجرد عن الأهواء حسب تعبير أرسطو أيضاً، أو الصادر عن العقل الراجح المستقيم حسب تعبير أكبر الفلاسفة المسيحيين، توماس الأكويني الذي عقد الصلح بين فلسفة أرسطو وبين الفلسفة المسيحية. وقد استعان توماس الأكويني بآراء المعتزلة من الفلاسفة الاسلاميين في مسألة الحسن والقبح العقليين، وقال ان الله لا يأمر بشيء إلا لأنه حسن بحسب العقل، ولا ينهي عن شئ إلا لأنه قبيح في نظر العقل. بل ان الله جلت قدرته لا يستطيع أن يجعل الحسن قبيحاً، والقبيح حسناً.
وقد انهزم المعتزلة في التاريخ الاسلامي، بينما انتصر توماس الأكويني الذي نقل عنهم، وتصالح مع أرسطو والفلسفة اليونانية، واتجهت الحضارة الغربية بعد ذلك الي عصر النهضة القائمة علي احترام العقل.
منقول
إعتبار الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع
موضوع: إعتبار الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع
